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法律与管理博客

信以处世,诚以待客,学以勤奋,精以待业,求真务实。---向明

 
 
 

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多年来,倡导法治与道德观念, 以及现代良知信念, 弘杨公平、正义的法治精神。作为法律高级研究员、管理调研员注重提升素养, 经长期多元化法律与管理研究及丰富实践经验的积累, 练达了深邃洞察力和系统的逻辑思维应变能力, 加之现代公司治理功底, 纷繁的社会阅历和人脉资源,精湛的诉讼实战技巧, 独特的谈判/公关/协调/组织及条理清晰的写作技能,磨砺了承担企业总法律顾问、高级管理顾问,承担疑难复杂案件与公司卓越管理/风险防控/运营规范所应具备专家级综合素质,仅以高度敬业精神,娴熟为企业和朋友提供专家级服务。

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新一届政府应集中清理经济恶法  

2013-06-17 21:50:45|  分类: ★法治视野 |  标签: |举报 |字号 订阅

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新一届政府应集中清理经济恶法

王  涌


 最近,李克强总理指出:要抓紧清理束缚生产力发展的障碍、取消不合理的政策和制度规定,降低企业生产经营成本,使他们在更公平公正的环境中参与竞争。特别是要加快转变政府职能,向市场放权、为企业松绑,用政府权力的“减法”换取市场活力的“加法”。


 其实,所谓“放权”与“松绑”,国务院一直在说,也一直在做。令人印象深刻的是,国务院于20121010日颁布《关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》,取消和调整314项行政审批项目,并表示:凡公民、法人或者其他组织能够自主决定,市场竞争机制能够有效调节,行业组织或者中介机构能够自律管理的事项,政府都要退出。


 但是,说了很久,做了也很久,问题没有根本解决,为什么?所谓放权与松绑,一般说来,本质上是行政许可的问题,但是,2003年《行政许可法》颁布,实施已十年,但依然沉疴重重,这说明,政府的行政许可与企业的经济自由的问题比想象的要复杂得多


 中国企业的诸多经济自由被剥夺,不是通过行政许可,而是通过刑法。刑法中的一些罪名,严重威胁企业的经济自由,最典型的莫过于“非法吸收公众存款罪”,其他国家一般将“非法吸收公众存款罪”置于“非法从事银行业务罪”中加以规定,而中国刑法则将其扩大化,实质上禁止所有的公开募集资金的行为,将银行的直接竞争者和间接竞争者均赶尽杀绝,政府以《刑法》为主体建构起对民间融资的法律框架,行政法在其中严重缺位,极具中国特色。


 在这种情形下,行政法应积极介入,因为有时法律、法规设置行政许可,并不是剥夺企业的经济自由,而是赋予企业以经济自由,例如,最近,正在兴起的P2P信贷信息咨询服务平台行业就面临这样的问题,刑法上“非法吸收公众存款罪”对它的进一步发展构成威胁,如有行政许可则可避免刑事风险,行业联盟四处寻找“婆婆”,但无人理会,我们是大力发展这一行业呢?还是将其置于刑法之下予以扼杀?这就是政府面临的现实问题。


 部门规章中的一些禁止性规定,违反《行政许可法》,但在刑法中的一些口袋罪名的认定中,却发挥重要作用,例如非法经营罪、倒卖车票罪等。“代办铁路客票”是否需要营业许可?2000年国家计委、铁道部《关于规范铁路客票销售服务收费有关问题的通知》第2条规定:“铁路运输企业以外的其他社会经济组织或个体工商户经铁路主管部门批准,并在当地工商行政主管部门注册登记开办的铁路客票代理销售点,代理销售铁路客票可收取铁路客票销售服务费”。该《通知》事实上设定了“代办铁路客票的营业许可”,但严重违法,因为它不在《行政许可法》第12条规定的可设行政许可的六则事项中,该通知也不是《行政许可法》第14条规定的可设定行政许可的规范性法律文件,它只是规章,而非法律和行政法规,也非国务院的决定。但是,在刑事司法实践中,该通知可作为代买车票罪的定罪依据,所以,通过刑法,规章有效地设定了“行政许可”。


 在实践中,一些行政部门会设置一些变相的“行政许可”,如备案、资格证书等。甚至,行政部门对有关行政许可的法律、法规肆意曲解,扭曲了相关的行政许可制度。例如,2004年南京知识律师事务所诉国家工商行政管理总局商标局不予受理案,被告在解释《商标法实施条例》规定的“商标代理组织”时,将律师事务所排除在外。


 这一案例说明,行政诉讼可以在一定程度遏制非法的“行政许可”,在欧美国家,司法审查制度成为清扫非法行政许可的重要工具,但是,我国缺乏对抽象行政行为的司法审查制度,因此缺乏制度的制衡,只能依赖周期式运动式的对法规规章的清理。


 一些行政许可是基于部门“逃避责任”的本位主义思想而设立的,影响相关产业发展,如直销与传销的行政立法。该立法将多层次直销都定义为传销,所以,将恶性的传销附带良性的多层次直销也一网打尽,予以禁止和扼杀了。这种简单的立法技术之所以被采纳,因为它满足了监管者的要求,作为官僚层级体系中的一个部门,监管者思考问题的逻辑是:我所需要的管制方法首先要保证在我的责任范围内不出乱子,至于此种管制方法是否产生了巨大的社会成本并非首要问题。据不完全统计,全国从事多层次直销的企业在2000家以上,从业人员数百万人,粗犷严厉的管制遏止这个新兴产业,它可能涉及潜在的分散的数百万的从业人员的就业问题,这是我们所要付出的巨大的隐蔽的社会成本。


 314日国务院公布了《国务院机构改革和职能转变方案》,李克强总理最新讲话后,反应最快的是工商部门,因为工商部门是站在“风口浪尖”上,但是,通过以上的分析,我们看到,问题不在“风口浪尖”上,而是在“深海”里。


 民众与企业对国务院的真正期望是:“向市场放权,就要放大权,恒放权;要为企业松绑,就要松大绑,恒松绑”,而要达此目标,我们需要一次大规模的对法律法规的清理,我国在加入WTO前,曾清理法律法规与规章上千部。现在,我们面临同样的任务,所以,不能仅仅是国务院在战斗,因为新一届政府应当担负的重任,不是简单消减1700项行政审批中的三分之一,而应是一个更宏大的制度的设计与构建。


——载《法治周末》201343

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